Diferimento do Recolhimento dos tributos federais - Os riscos e as alternativas.

Devido a paralisação das atividades em virtude da pandemia, muitas empresas ficaram sem "fôlego econômico" para atravessar esta fase e estão contando com uma medida do Governo que autorize a postergação do recolhimento dos tributos federais.

Infelizmente, as medidas adotadas ainda são muito tímidas, como no caso do FGTS, prevista na Medida Provisória nº 927, e do Simples Nacional, que abrange as pequenas e micro empresas.

"Pelo menos 600 mil micro e pequenas empresas fecharam as portas e 9 milhões de funcionários foram demitidos em razão dos efeitos econômicos da pandemia do novo coronavírus. É o que mostra levantamento feito pelo Sebrae (Serviço Brasileiro de Apoio às micro e pequenas empresas) e obtido com exclusividade pela CNN" (leia a reportagem).

Foi feito ainda o diferimento do PIS/Cofins, Contribuição Previdenciária Patronal, Contribuição Previdenciária sobre Receita Bruta (Portaria nº 139 c/c a Portaria nº 150, do Ministério da Economia), a entrega de DCTF (Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais), EFD Contribuições (instrução Normativa nº 1.932).

E qual a solução para os demais tributos federais que o Governo ainda não adiou o recolhimento?

Uma das correntes entende que, em tese, é possível adiar o pagamento dos tributos por 90 dias , com fulcro na Portaria nº 12 (Portaria nº 12, de 20 de janeiro de 2012), do Ministério da Fazenda, que prorrogou o prazo para pagamento de tributos federais, para os contribuintes domiciliados nos municípios abrangidos por decreto estadual que tenha reconhecido estado de calamidade pública.

O trecho "em tese" está sublinhado, porque a Portaria dependia de uma regulamentação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), que nunca aconteceu.

Por sua vez, a Fazenda Nacional entende que essa Portaria não se aplica a situação atual justamente por faltar a regulamentação e por tratar de calamidade decorrente de enchentes e deslizamentos causados pelas chuvas, portanto, diversa da atual pandemia causada pelo COVID-19 declarada pelo OMS (apesar de não mencionar a que tipo de calamidade se refere).

Com relação aos tributos estaduais, merece destaque o Convênio ICMS nº 169/17, que confere o direito aos estados de concederem prorrogação do recolhimento dos tributos de suas competências, inclusive o ICMS, também por 90 dias, nas situações de calamidade pública (não distingue se é por desastre natural ou pandemia).

Uma prova de que o Convênio nº 169/17 está em vigor, é que, com base neste, foi editado o Convênio ICMS 02/20, que autoriza o Rio de Janeiro e o Espírito Santo a adiar o recolhimento dos tributos estaduais, inclusive o ICMS, por 180 dias, em razão das enchentes ocorridas no início de fevereiro de 2020.

Outra medida é a utilização da denúncia espontânea para confessar o débito após o término da prorrogação de 90 dias da DCTF (previsto para julho). A denúncia quando feita antes do início da fiscalização, não incide multa, somente os juros, taxa Selic de 3,75% ao mês (artigo 138, do CTN).

"Artigo 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração.
Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração."
A Consulta tributária suscitando a aplicabilidade ou não das normas já existentes, como a Portaria nº 12 , IN 1243 (que permite postergar todas as obrigações acessórias em caso de calamidade pública), fazendo na "janela" de 30 dias da obrigação (requisito para elaborar a consulta), é possível cessar a incidência da multa e dos juros até a resposta do fisco.

Quando a resposta for dada, provavelmente com a negativa de aplicação das normas, o contribuinte ainda terá 30 dias para regularizar a sua situação, sem a incidência de multa e de juros.

Entretanto, a utilização desses dois instrumentos (denúncia espontânea e a consulta), de forma desvirtuada e massificada, pode provocar algum tipo de "retaliação" da Receita Federal de forma a retirar as suas eficácias e cessar a não incidência dos juros e da multa, conforme cada caso. É muito importante que a empresa consulte um advogado sobre os riscos envolvidos na utilização desses institutos.

Temos ainda a possibilidade de parcelamento em até 60 meses, nos termos da lei nº 10.522/02.

Essa modalidade deve ser utilizada com cautela, porque incidirá a taxa Selic e os juros de mora sobre o valor de cada parcela (artigo 13).

Talvez o caminho mais "seguro" seja o ingresso por meio de Ações individuais com pedido de adiamento do pagamento dos tributos com fulcro no princípio da preservação da empresa, manutenção dos postos de trabalho e do estado de calamidade decretado pelos estados têm produzido resultados, mas que devem ser avaliados caso a caso mediante assessoria jurídica (Juiz prorroga em três meses prazo para que empresa pague tributos federais).

Caso a escolha recaia sobre o ingresso de ação judicial com pedido liminar, é preciso ficar atendo também as decisões disponíveis sobre o assunto para analisar o posicionamento do Tribunal e das Cortes Superiores, de forma a reduzir os riscos de uma revogação da liminar em sede de recurso (Agravo de Instrumento, por exemplo).

Dessa forma, caso o Governo realmente não adote nenhuma medida com relação ao pagamento dos tributos federais, as empresas, devidamente assessoradas, têm à disposição alguns instrumentos legais no âmbito administrativo e judicial para questionar a legalidade do adiamento.

Vinícius Bechtlufft Rezende Advocacia

Creditamento de Despesas com a Manutenção da Frota de Veículos - Acórdão - Jurisprudência

DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA - LEGITIMIDADE DA PESSOA JURÍDICA PARA INTERPOSIÇÃO DE RECURSO.

DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA - LEGITIMIDADE DA PESSOA JURÍDICA PARA INTERPOSIÇÃO DE RECURSO.

Juridicamente falando... via de regra, da decisão interlocutória que autoriza a desconsideração da personalidade jurídica para atingir o patrimônio dos sócios, somente estes possuem legitimidade para recorrer.

Entretanto, segundo entendimento esposado pela 3ª Turma do STJ (vide link do acórdão - REsp 1421464/SP RESP 2013/0379592-5), a pessoa jurídica poderá impugnar a decisão, quando for para defender a sua regular administração e autonomia - isto é, a proteção da sua personalidade. Fica a dica. Abraço.

Análise da Desconsideração da Personalidade Jurídica e suas Espécies.

Em linhas gerais, a desconsideração da personalidade jurídica é exceção, cabível apenas em situações em que se afigure cabalmente demonstrado que o ente abstrato vem sendo utilizado para perseguir objetivos contrários a lei, de modo a ocultar a prática de fraudes ou simulações.

Sobre o tema, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery in “Código Civil comentado”, 6ª edição revista e atualizada até 28.3.2008, Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2008, p. 249, esclarece que:

“Desconsideração da pessoa jurídica (disregard of legal entity) consiste na possibilidade de se ignorar a personalidade jurídica autônoma da entidade moral sempre que esta venha a ser utilizada para fins fraudulentos ou diversos daqueles para os quais foi constituída, permitindo que o credor de obrigação assumida pela pessoa jurídica alcance o patrimônio particular de seus sócios ou administradores para a satisfação do seu crédito.”

A personalidade jurídica e a separação patrimonial dela decorrente são véus que devem proteger o patrimônio dos sócios ou da sociedade, reciprocamente, na justa medida da finalidade para a qual a sociedade se propõe a existir.

Acerca da responsabilidade dos sócios e administradores da sociedade pelas obrigações imputáveis à pessoa jurídica, aponta-se uma subdivisão da desconsideração em duas categorias distintas: a teoria maior e teoria menor.

A teoria menor, relacionada às relações trabalhistas, tributárias, de consumo e ambientais, não se baseia no artigo 50, do Código Civil, podendo o magistrado se limitar a aferir a simples prova de que a personalidade jurídica da empresa ré está impedindo o pagamento de suas obrigações junto aos consumidores, independentemente da existência de fraude, desvio de finalidade ou de confusão patrimonial, conforme regra do §5º, do artigo 28, do CDC, in verbis:

"Artigo 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

(...)

§5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.", destacamos.

Quando se trata de relação de consumo, aplica-se a teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica.

"Ementa. Agravo de Instrumento. Desconsideração da personalidade jurídica.Recurso desprovido. 1. Não é nula a decisão sucintamente fundamentada. 2. De todo modo, é possível aplicar-se ao agravo de instrumento a norma do art. 1013, § 3º., IV, CPC de modo que a eventual decretação da nulidade da decisão censurada por ofensa à regra do art. 489, § 1º., III, CPC em nada contribuirá para o desate do recurso. 3. Em havendo relação de consumo, no tocante à desconsideração da personalidade jurídica, incide a norma do art. 28, § 5º. CDC, que consagra a teoria menor. 4. Destarte, em havendo inadimplência da devedora, deve ser desconsiderada sua personalidade para incluir-se no polo passivo da relação processual seus sócios. 5. Ademais, a prova é no sentido da dissolução irregular da primeira agravante, o que corrobora a responsabilidade dos sócios. 6. Saliente-se que foi tentada por duas vezes a penhora on line e não se localizaram bens, procedida à penhora portas a dentro. 7. Agravo de Instrumento a que se nega provimento." Agravo de Instrumento nº 0046358-28.2017.8.19.0000, apreciado em sessão da 15ª Câmara Cível do TJ/RJ, de relatoria do Des. Horácio dos Santos Ribeiro Neto, julgado em 21.11.2017. Grifamos.

Entretanto, algumas decisões têm admitido que é necessário esgotar a busca por bens para que seja deferida, mesmo em se tratando da teoria menor.

Quanto a teoria maior, o entendimento é de que é necessário que tenha havido fraude, desvio de finalidade ou confusão patrimonial. Nesta hipótese aplica-se o artigo 50, do Código Civil.

Além disso, é necessário o esgotamento da pesquisa por bens para que seja deferido o avanço sobre os bens particulares dos sócios por se tratar de medida excepcional.

O mero inadimplemento não autoriza a aplicação da medida extrema.

"Ementa. AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO INDENIZATÓRIA EM FASE DE EXECUÇÃO - PESSOA JURÍDICA - PENHORA INFRUTÍFERA - DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA - APLICAÇÃO DA TEORIA MAIOR - INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DESVIO DE FINALIDADE OU DE CONFUSÃO PATRIMONIAL - INDEFERIMENTO - Indispensável a indicação de um dos requisitos elencados no art. 50 do Código Civil para aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, sendo certo que a não localização de bens para penhora não autoriza incidência da referida teoria. No caso, não restou comprovado o desvio de finalidade, a prática de ato fraudulento ou de confusão patrimonial com o intuito de obstar direito de terceiro, descabendo a adoção de tal medida excepcional. Negado provimento ao recurso." Agravo de Instrumento nº 0052457-14.2017.8.19.0000, apreciado em sessão da 17ª Câmara Cível do TJ/RJ, de relatoria do Des. Edson Aguiar de Vasconcelos, julgado em 13.12.2017. Grifamos.

________________________________________________________

"Ementa. Agravo de instrumento. Execução por título extrajudicial consubstanciada em duplicatas com seu devido aceite. Indeferimento do pleito de desconsideração da personalidade jurídica. Ausência de demonstração do desvio de finalidade do contrato social ou má-fé dos sócios. Desconsideração da personalidade jurídica que é medida excepcional, condicionada à presença dos requisitos legais, ausentes na hipótese. Simples inadimplemento das obrigações que não enseja a aplicação da teoria maior. Sociedade em pleno funcionamento. Precedentes TJRJ e STJ. Recurso a que se nega provimento. " Agravo de Instrumento nº 0049660-65.2017.8.19.0000, apreciado em sessão da 5ª Câmara Cível do TJ/RJ, de relatoria da Desª. Cláudia Telles de Menezes, julgado em 14.11.2017. Grifamos.

Finalmente, deve ser observado o incidente processual previsto nos artigos 133 e seguintes do Código de Processo Civil, como pacificado em Jurisprudência.

"Ementa. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE COBRANÇA EM FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. UTILIZAÇÃO DE OBRA MUSICAL. RECEPÇÃO DE SINAIS DE RÁDIO. RETRANSMISSÃO EM APOSENTOS DE HOTEL. DIREITO AUTORAL. REJEIÇÃO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IRRESIGNA- ÇÃO. DECISUM PROFERIDO QUANDO JÁ EM VIGOR O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. HIPÓTESE EM QUE HOUVE ENCERRAMENTO DA ATIVIDADE DA EMPRESA EXECUTADA, POR MEIO DE DISTRATO SOCIAL. IMPOSSIBILIDADE DE INCLUSÃO DE EX-SÓCIA NO POLO PASSIVO DA DEMANDA MEDIANTE SIMPLES INTIMAÇÃO. OBRIGATORIEDADE DE OBSERVÂNCIA DO INCIDENTE PREVISTO NOS ARTS. 133 A 137, DO CPC/15, PARA O EXAME DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA, A TEOR DO DISPOSTO NO §4º, DO ART. 795, DO CITADO DIPLOMA LEGAL. SITUAÇÃO QUE NÃO SE ADEQUA À EXCEÇÃO DE INSTAURAÇÃO DO ALUDIDO INCIDENTE, TAL QUAL O REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL, PREVISTO NO ART. 135, DO CTN. DECISÃO REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO." Agravo de Instrumento nº 0010375-65.2017.8.19.0000, apreciado em sessão da 16ª Câmara Cível do TJ/RJ, de relatoria do Des. Mauro Dickstein, julgado em 30.05.2017; Grifamos.

Existe ainda o instituto da desconsideração inversa personalidade jurídica, onde se busca impedir a prática de transferência de bens pelo sócio para a pessoa jurídica sobre a qual detém controle, afastando-se momentaneamente o manto fictício que separa o sócio da sociedade para buscar o patrimônio que, embora conste no nome da sociedade, na realidade, pertence ao sócio fraudador.

Nesse sentido é a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, vejamos. 

"Ementa. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DESCONSIDERAÇÃO INVERSA DA PERSONALIDADE JURÍDICA. CABIMENTO. UTILIZAÇÃO ABUSIVA. COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. REQUERIMENTO DA PARTE AGRAVADA DE APLICAÇÃO DA MULTA PREVISTA NO § 4º DO ART. 1.021 DO CPC/2015. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A jurisprudência do STJ, a fim de possibilitar a responsabilização patrimonial da pessoa jurídica por dívidas próprias dos sócios, quando demonstrada a utilização abusiva, admite a incidência da desconsideração inversa da personalidade jurídica. 2. Na hipótese, segundo o acórdão recorrido, foi demonstrada a utilização fraudulenta do instituto da autonomia patrimonial, caracterizando o abuso de direito, assim, essa conclusão somente poderia ser alterada mediante reexame do contexto fático-probatório, o que é obstado na estreita via especial, ante o enunciado n. 7 da Súmula do STJ. (...) 4. Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 1030790/DF, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/04/2017, DJe 18/04/2017)".

Também sobre a matéria, o eminente processualista e desembargador Alexandre Câmara, na obra "O novo processo civil brasileiro. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 96-97", alude sobre a utilização do incidente de desconsideração inversa, como a seguir destacado:

 “O regramento estabelecido pelo CPC para o incidente de desconsideração da personalidade jurídica não se aplica apenas aos casos em que se pretenda desconsiderar a separação entre a personalidade da sociedade e a do sócio a fim de alcançar os bens deste para garantir o pagamento de dívidas daquela. Também o contrário é possível, buscando-se a desconsideração para viabilizar a extensão da responsabilidade patrimonial de modo a viabilizar que se alcancem os bens da sociedade para garantir o pagamento das dívidas do sócio. É a chamada ‘desconsideração inversa da personalidade jurídica’, que há muito é acolhida no Direito brasileiro. Assim, seja diante de um requerimento de desconsideração da personalidade jurídica propriamente dita, seja no caso de se ter requerido a desconsideração inversa da personalidade jurídica, aplicar-se-ão as regras extraídas dos arts. 133 a 137 do CPC.”, grifamos.

 Também possui procedimento próprio para sua instauração.

"Ementa. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. Ação de divórcio. Desconsideração inversa da personalidade jurídica decretada de ofício. Descabimento. Instituto regido por procedimento próprio a partir do advento do novo CPC. Imperativa instauração de incidente processual, mediante provocação, com prévia intimação das partes e franqueamento de dilação probatória. Providência olvidada pelo juízo de primeiro grau. Inobservância do devido processo legal. Ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Decisão cassada. Recurso provido." Agravo de Instrumento nº 0068483-87.2017.8.19.0000, apreciado em sessão da 18ª Câmara Cível do TJ/RJ, de relatoria do Des. Carlos Eduardo da Rosa da Fonseca Passos, julgado em 28.02.2018. Grifamos.

________________________________________________________

"Ementa. Agravo de Instrumento. Execução de alimentos. Interlocutória que indeferiu a desconsideração inversa da personalidade jurídica, ao entendimento de que o executado conta com patrimônio pessoal capaz de suportar a execução; deferimento de penhora on line sobre tais bens. Desconsideração inversa que exige a instauração de incidente específico, em que se garantam à sociedade empresária a ampla defesa e o contraditório. Precedentes. Recurso a que se nega provimento. " Agravo de Instrumento nº 0063901-44.2017.8.19.0000, apreciado em sessão da 2ª Câmara Cível do TJ/RJ, de relatoria do Des. Jessé Torres Pereira Júnior, julgado em 24.01.2018. Grifamos.

No mesmo sentido é a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Vejamos.

"Ementa. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO MONITÓRIA. CONVERSÃO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. COBRANÇA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS. TERCEIROS. COMPROVAÇÃO DA EXIS-TÊNCIA DA SOCIEDADE. MEIO DE PROVA. DESCONSIDERAÇÃO INVERSA DA PERSONALIDADE JURÍDICA. OCULTAÇÃO DO PATRIMÔNIO DO SÓCIO. INDÍCIOS DO ABUSO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. EXISTÊNCIA. INCIDENTE PROCESSUAL. PROCESSAMENTO. PROVIMENTO. 1. O propósito recursal é determinar se: a) há provas suficientes da sociedade de fato supostamente existente entre os recorridos; e b) existem elementos aptos a ensejar a instauração de incidente de desconsideração inversa da personalidade jurídica. 2. A existência da sociedade pode ser demonstrada por terceiros por qualquer meio de prova, inclusive indícios e presunções, nos termos do art. 987 do CC/02. 3. A personalidade jurídica e a separação patrimonial dela decorrente são véus que devem proteger o patrimônio dos sócios ou da sociedade, reciprocamente, na justa medida da finalidade para a qual a sociedade se propõe a existir. 4. Com a desconsideração inversa da personalidade jurídica, busca-se impedir a prática de transferência de bens pelo sócio para a pessoa jurídica sobre a qual detém controle, afastando-se momentaneamente o manto fictício que separa o sócio da sociedade para buscar o patrimônio que, embora conste no nome da sociedade, na realidade, pertence ao sócio fraudador. 5. No atual CPC, o exame do juiz a respeito da presença dos pressupostos que autorizariam a medida de desconsideração, demonstrados no requerimento inicial, permite a instauração de incidente e a suspensão do processo em que formulado, devendo a decisão de desconsideração ser precedida do efetivo contraditório. 6. Na hipótese em exame, a recorrente conseguiu demonstrar indícios de que o recorrido seria sócio e de que teria transferido seu patrimônio para a sociedade de modo a ocultar seus bens do alcance de seus credores, o que possibilita o recebimento do incidente de desconsideração inversa da personalidade jurídica, que, pelo princípio do tempus regit actum, deve seguir o rito estabelecido no CPC/15. 7. Recurso especial conhecido e provido." REsp 1647362/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe 10/08/2017; grifamos.

Esses são, em linhas gerais, os requisitos para a aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica, suas espécies e características.

Do Reajuste por Faixa Etária nos Planos de Saúde e o Consumidor com 60 anos.

Questão bastante controvertida sem dúvida alguma e que tem provocado a distribuição de diversas ações sobre a sua regularidade, é a do reajuste do plano de saúde pela faixa etária, quando o consumidor atinge a idade de 60 anos.

A matéria sempre foi controvertida. No TJ/RJ, por exemplo, alguns acórdãos entendiam que quando o consumidor atingisse a idade de 60 anos, o reajuste por faixa etária não poderia ser aplicado com base no §3º, do artigo 15, do Estatuto do Idoso:

"Artigo 15. É assegurada a atenção integral à saúde do idoso, por intermédio do Sistema Único de Saúde – SUS, garantindo-lhe o acesso universal e igualitário, em conjunto articulado e contínuo das ações e serviços, para a prevenção, promoção, proteção e recuperação da saúde, incluindo a atenção especial às doenças que afetam preferencialmente os idosos.

(...)

§ 3º. É vedada a discriminação do idoso nos planos de saúde pela cobrança de valores diferenciados em razão da idade."

Diante da relevância da matéria e do risco do colapso no sistema de saúde privado, o Superior Tribunal de Justiça manifestou-se através do procedimento previsto para os Recursos Repetitivos, onde estabeleceu requisitos para o reajuste.

Inicialmente, a variação das contraprestações pecuniárias dos planos privados de  assistência  à  saúde, em razão da idade do usuário, deverá estar prevista  no  contrato,  de  forma  clara,  bem como todos os grupos etário e os percentuais de reajuste correspondentes, sob pena de não ser aplicada (caput, do artigos 15 e inciso IV, do artigo 16, da Lei nº 9.656/1998).

Os  gastos de tratamento médico-hospitalar de idosos são geralmente mais altos do que os jovens, isto é, o risco assistencial varia consideravelmente em função da idade.

A cláusula de aumento de mensalidade de plano de saúde conforme a mudança  de  faixa  etária  do  beneficiário  encontra fundamento no mutualismo (regime  de  repartição  simples) e  na  solidariedade intergeracional,  além  de  ser  regra  atuarial  e  asseguradora de riscos.

Com vistas  a obter maior equilíbrio financeiro ao plano de saúde, foram estabelecidos  preços  fracionados  em  grupos  etários a fim de que tanto  os  jovens  quanto  os de idade mais avançada paguem um valor compatível  com os seus perfis de utilização dos serviços de atenção.

Para que o valor do plano de saúde dos idosos não fiquem extremamente  dispendiosos,  o ordenamento jurídico pátrio acolheu o princípio da solidariedade intergeracional, que obriga aos mais jovens suportarem parte dos custos gerados pelos mais velhos, originando, assim, subsídios cruzados (mecanismo do community rating modificado).

Noutro giro, as mensalidades dos mais jovens, apesar de proporcionalmente mais caras, não podem ser majoradas demasiadamente, sob pena de o negócio perder a atratividade, o que colocaria em colapso todo o sistema  de  saúde  suplementar  em  virtude  do fenômeno da seleção adversa (ou antisseleção).

Feita essas considerações iniciais, passaremos a análise da Lei que trata da matéria.

A norma do  §3º, do artigo 15, da Lei nº 10.741/2003, que veda "a discriminação  do idoso nos planos de saúde pela cobrança de valores diferenciados em razão da  idade",  apenas  inibe  o reajuste que consubstanciar  discriminação  desproporcional ao  idoso, ou seja, aquele sem pertinência alguma com o incremento do risco assistencial acobertado pelo contrato, passou por uma modulação de sua interpretação.

Foi nesse sentido que caminhou a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça ao estabelecer alguns requisitos para nortear o reajuste do plano de saúde do idoso.

São eles: 

(i) a expressa previsão contratual (norma geral dos contratos);

(ii) não  serem  aplicados  índices  de  reajuste  desarrazoados ou

aleatórios,  que  onerem  em  demasia  o  consumidor,  em  manifesto

confronto  com a equidade e as cláusulas gerais da boa-fé objetiva e

da  especial  proteção  ao  idoso,  dado que aumentos excessivamente

elevados,  sobretudo  para  esta última categoria, poderão, de forma

discriminatória,  impossibilitar a sua permanência no plano; e 

(iii) respeito  às  normas  expedidas  pelos  órgãos governamentais, em especial: 

a) No tocante aos contratos antigos e não adaptados, isto é, aos seguros e

planos  de  saúde  firmados  antes  da  entrada  em  vigor da Lei nº

9.656/1998,  deve-se  seguir  o que consta no contrato, respeitadas,

quanto  à  abusividade  dos  percentuais  de  aumento,  as normas da

legislação  consumerista e, quanto à validade formal da cláusula, as

diretrizes da Súmula Normativa nº 3/2001 da ANS;

b)  Em  se  tratando  de  contrato  novo firmado ou adaptado entre

2/1/1999 e 31/12/2003, deverão ser cumpridas as regras constantes na

Resolução  CONSU  nº  6/1998,  a  qual  determina a observância de 7

(sete)  faixas  etárias e do limite de variação entre a primeira e a

última  (o reajuste dos maiores de 70 anos não poderá ser superior a

6  (seis)  vezes o previsto para os usuários entre 0 e 17 anos), não

podendo  também  a  variação  de  valor na contraprestação atingir o

usuário idoso vinculado ao plano ou seguro saúde há mais de 10 (dez)

anos;

c) Para os contratos novos firmados a partir de janeiro de 2004, incidem

as  regras  da Resolução Normativa nº 63/2003 da ANS, que prescreve a observância: (i)

de  10  (dez)  faixas  etárias,  a última aos 59 anos; (ii) do valor fixado  para a última faixa etária não poder ser superior a 6 (seis) vezes  o  previsto  para  a  primeira; e (iii) da variação acumulada entre  a  sétima  e  décima faixas não poder ser superior à variação

cumulada entre a primeira e sétima faixas.

Sendo reconhecida a abusividade do aumento praticado pela operadora de plano de saúde em virtude da alteração de faixa etária do consumidor, para  não  haver  desequilíbrio  contratual,  faz-se necessária,  nos  termos  do  § 2º, do artigo 52, do CDC, a apuração de

percentual  adequado  e  razoável  de  majoração  da  mensalidade em virtude  da  inserção  do  consumidor  na nova faixa de risco, o que será  apurado na fase  de cumprimento de sentença.

No mesmo sentido, quanto a possibilidade de reajuste pela faixa etária, mas limitada a percentual que não seja abusivo, citamos a título ilustrativo a seguinte ementa do TJ/RJ:

"Ementa. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZATÓRIA. PLANO DE SAÚDE INDIVIDUAL. REAJUSTE POR FAIXA ETÁRIA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STJ. PERCENTUAL QUE CONFIGURA HIPÓTESE DE PRÁTICA ABUSIVA. NULIDADE DA CLÁUSULA CONTRATUAL. REAJUSTES QUE DEVEM SEGUIR OS ÍNDICES FIXADOS PELA ANS. REPETIÇÃO DO INDÉBITO QUE DEVERÁ OCORRER DE FORMA SIMPLES POR AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ DA OPERADORA, CONFORME DISPOSTO NO ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO, PARTE FINAL, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PRAZO PRESCRICIONAL APLICÁVEL DE 10 ANOS, NA FORMA DO ART. 205 DO CC. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. RECURSOS AOS QUAIS SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO, NA FORMA DO ARTIGO 557, §1º-A, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL." Apelação nº 0008467-71.2014.8.19.0066, acórdão de relatoria da Desª. Tula Correa de Mello, da 25ª Câmara Cível do TJ/RJ, publicado em 13.07.2016. Grifamos.

Esse foi o entendimento consolidado pelo STJ para atender aos interesses dos consumidores e dos planos de saúde.

Bibliografia: jurisprudência do STJ e do TJ/RJ.

Prescrição x Princípio da Duração Razoável dos Processos

O presente texto procura debater os efeitos da morosidade do Judiciário, o direito de cobrança do crédito tributário pela Fazenda e a aplicação do princípio da duração razoável dos processos.

Questão bastante controvertida e de difícil compreensão do público em geral é quando estamos diante da prescrição do crédito tributário (são aquelas cobranças, por exemplo, de infrações de trânsito não pagas, IPTU atrasado, do Imposto de Renda, quando o contribuinte cai na malha fina).

É muito comum ouvir a seguinte máxima: “dívida com o fisco nunca prescreve!”. Embora não seja correta tal afirmativa, tem o seu fundo de verdade.

A origem de tal “lenda” repousa no fato de que existem diversas normas que regulam o instituto da prescrição, além de decisões dos tribunais que acabam beneficiando a Fazenda Nacional e/ou Fazenda Estadual.

O outro fator responsável por essa sensação de imprescritibilidade do crédito fiscal é bastante conhecido de todos: a morosidade de nosso Poder Judiciário.

Já existe há algum tempo a tese de que o credor não pode ser prejudicado pela demora da máquina judiciária no trâmite do processo. 

Entendo que essa tese pode ser explorada em alguns casos, mas não pode ser aplicada indiscriminadamente, sob pena de inovar no ordenamento jurídico, isto é, criar uma hipótese não prevista em lei para interromper ou suspender a prescrição.

Além disso, com a emenda constitucional nº 45 de 2004 que introduziu o inciso LXXVIII, do art. 5º, da Constituição, ficou estabelecido que a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo.

Com base nisso, entendo que uma execução fiscal não pode durar 10, 20 anos, porque ficou esquecida na Vara de Execução Fiscal, não importando se foi em razão da morosidade da máquina judiciária ou displicência da Fazenda, que não diligenciou no sentido de promover o regular andamento do processo.

Vale lembrar o brocardo jurídico: “o Direito não socorre aos que dorme.”

Nesses casos o magistrado deve reconhecer a prescrição e ser apurada a responsabilidade de quem deixou a execução parada na Vara de Fazenda Pública.

Todo advogado sabe que embora o processo se desenvolva por impulso oficial (art. 262, do CPC), muitas vezes é necessário “cobrar” do cartório o seu andamento.

A título ilustrativo cito a decisão proferida pela 3ª Turma Especializada do TRF da 2ª Região:

"Ementa. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CRÉDITOS INSCRITOS NA DÍVIDA ATIVA. PRESCRIÇÃO. ARTS. 219, §5º, E 269, IV, DO CPC. ART.174, CAPUT, DO CTN. TRIBUTOS SUJEITOS AO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECLINAÇÃO DE COMPETÊNCIA PARA A JUSTIÇA FEDERAL. AJUIZAMENTO ANTES DA LC 118/2005. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DA CORTE SUPERIOR (ART.543-C DO CPC). INÉRCIA DA PARTE EXEQUENTE. FALHAS NOS MECANISMOS JUDICIAIS. 1. Trata-se de Remessa Necessária e Apelação da Fazenda Nacional, interposta em execução fiscal visando à cobrança de créditos inscritos em dívida ativa, tendo a sentença julgado extinto o processo, com fulcro nos arts. 219, §5º, e 269, IV, do CPC, pela ocorrência da prescrição. 2. Cobrança do crédito tributário. Prescrição em cinco anos, sendo o marco inicial para a contagem do prazo o da constituição definitiva do aludido crédito (art. 174, caput, do CTN), adotando-se como termo a quo a data da entrega do documento declaratório ou a do vencimento da obrigação se este for posterior àquela data. 3. Aplicação do disposto no art.174, parágrafo único, I, do CTN, com redação anterior à LC 118/2005. Prescrição interrompida pela citação do devedor. Entendimento do E.STJ (art.543-C do CPC): o art. 174 do CTN deve ser interpretado em harmonia com o art. 291, §1º, do CPC, de forma que a interrupção do prazo prescricional pela citação (ou o despacho citatório) retroage à data de propositura da ação (Primeira Seção, REsp 1.120.295, representativo de controvérsia, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 21.5.2010). 4.Créditos constituídos em abril de 1987 e janeiro de 1991. Ajuizamento da execução fiscal na justiça estadual em março de 1992. Lapso prescricional não transcorrido. Declinação de competência para a Justiça Federal em 2010, não havendo nos autos notícias de realização da citação do devedor. 5. Discussão relacionada à responsabilidade pela paralisação processual (se da parte credora, do devedor ou do Judiciário), ao tempo de sua duração (lapso temporal superior a cinco anos) e à ocorrência de inércia atribuída à Exequente, a ensejar o reconhecimento da prescrição. 6. Orienta o enunciado 106 do E.STJ que, ?proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência?. 7. Existem circunstâncias em que a responsabilidade pela paralisação do feito e, por conseguinte, pela demora na citação podem ser atribuídas às falhas nos mecanismos judiciais, havendo outras em que a ausência de atos da própria Exequente que visem a impulsionar o andamento do feito contribuem para a referida paralisação, caracterizando uma conduta de inércia em relação a atos que deveria praticar, não cuidando de promover, por um período superior a cinco anos, o andamento processual ou viabilizar a realização de tentativas, ainda que infrutíferas, para localização do executado. 8. Temperamento do enunciado 106 da Súmula do E.STJ quanto às execuções fiscais paralisadas há mais de cinco anos, sem qualquer iniciativa do credor. Apesar de o processo se desenvolver por impulso oficial, tal fato não retira do interessado a possibilidade de sua participação no desenvolvimento, não cabendo ao Judiciário tutelar interesse da Administração Pública, notadamente em vista do processo sujeitar-se a um tempo de duração razoável (conf. STJ, Segunda Turma, AgRg no REsp 1324280, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 14.9.2012; TJ/RJ, AC 0153937-86.2004.8.19.0001, Rel. Des. ROGERIO DE OLIVEIRA SOUZA, publ. 04.8.2011, e Nona Câmara Cível, Agravo Inominado na referida AC, excerto do voto do I. Relator, publ. 23.8.2011). 9. O impulso processual oficial deve ser estimulado pelas partes e, por isso, o art. 267 do CPC determina a extinção do processo que ficar paralisado por inércia da parte. O fato de a Fazenda consentir que a execução permaneça parada por cinco anos, sem nada requerer, autoriza não seja considerada interrompida a prescrição. 10. O instituto da prescrição volta-se ao princípio da segurança jurídica, devendo o poder público atuar buscando estabilidade e confiabilidade nas relações no tempo, na medida em que determinadas situações não podem permanecer indefinidamente sujeitas a mudanças que repercutam na esfera pessoal, quando já sedimentadas situações outras pelo decurso temporal. 11. Em que pese o processo possuir um tempo próprio, demandando os atos processuais um tempo às respectivas execuções, e o interesse público que envolve a questão, o fato é que o presente feito teve início em 1992 sem que até hoje, passadas mais de duas décadas, a parte executada tivesse sido citada, não se podendo falar em prazo razoável. Prescrição configurada. 12. Remessa Necessária e Apelação não providas."

Por essas razões, me filio ao entendimento de que o crédito tributário não pode se perpetuar no tempo, segundo a interpretação do princípio da duração razoável do processo, que não pode ser sobreposto pelo entendimento da atual jurisprudência de que a Fazenda Pública não pode ser prejudicada pela morosidade do Judiciário.

A Fazenda dispõe de instrumentos processuais e de Procuradores para cobrar do Judiciário o regular andamento do processo de forma a assegurar a satisfação de seu crédito.

A perpetuação do direito de cobrar o crédito tributário traz ainda sérias consequências para outro princípio que é o da Segurança Jurídica.

Não é transferindo o problema para o jurisdicionado, seja pessoa física ou jurídica, e atropelando princípios do Direito, que vamos resolver a questão da morosidade do Judiciário e recuperar o crédito tributário do Erário.

É preciso atacar o problema e identificar onde estão os gargalos da morosidade que impedem o trâmite regular dos processos.

A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS HOSPITAIS

Outra questão que passou por uma mudança de entendimento da jurisprudência do TJ/RJ é com relação à responsabilidade civil dos hospitais quando reconhecido o erro médico.

O presente artigo não tem como objetivo analisar a conduta do médico isoladamente, mas inseri-la dentro do contexto de forma que seja possível entender a matéria do ponto de vista da responsabilidade do nosocômio.

Inicialmente, destacamos algumas questões comuns ao tema, como por exemplo, quanto a responsabilidade subjetiva do médico que possui obrigação de meio e não de resultado (§4º, do artigo 14, do CDC e artigo 186, do Código Civil), exceto no caso do cirurgião plástico.

Para o doutrinador HUMBERTO THEODORO JÚNIOR na obrigação de meio, “o que o contrato impõe ao devedor é apenas a realização de certa atividade, rumo a um fim, mas sem ter o compromisso de atingi-lo”. (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Dano Moral. 4ª ed. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2001, p. 69).

FABRÍCIO ZAMPROGNA MATIELO: obrigação de meio é a que vincula o profissional à aplicação diligente de todos os recursos disponíveis para a melhor condução possível do caso clínico que será alvo de seus préstimos. O médico não fica adstrito a um resultado final, mas tem de envidar todos os esforços e utilizar-se dos aparatos técnicos que estiverem razoavelmente ao seu alcance. A cura do paciente não é, certamente, o objetivo jurídico da contratação, embora se coloque como finalidade primacial do atendimento prestado, mesmo porque a reação dos pacientes é particular ante tratamentos estritamente iguais; o que para um representa a cura, para outro nada resolve. MATIELO, Fabrício Zamprogna. Responsabilidade Civil do Médico. Porto Alegre: Sagra Luzzatto, 1998, p. 53.

Cabe destacar que a culpa deve ser entendida lato sensu, abrangendo o dolo (intenção do médico em causar algum dano ao paciente) e a culpa stricto sensu, com suas várias modalidades: imperícia, imprudência e negligência. A propósito, o Código de Ética Médica dispõe no artigo 29 que é vedado ao médico “praticar atos profissionais danosos ao paciente, que possam ser caracterizados como imperícia, imprudência ou negligência”.

Ressalte-se a importância da produção de prova pericial médica na fase de instrução do processo para avaliar a conduta do médico, se culposa ou não e a correção na escolha do procedimento/tratamento.

Também não há discussão sobre a responsabilidade civil objetiva do Plano de Saúde na culpa in elegendo, na escolha do profissional que tem reconhecida a sua culpa (imperícia, imprudência e negligência), baseado no fato de que foi quem credenciou e/ou associou.

Já no caso do serviço prestado pelo nosocômio , que é o principal objeto de análise neste artigo, temos uma divisão em 03 (três) situações que influenciarão na sua responsabilidade civil.

O tema já se revela maduro pela dicção do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1145728 MG 2009/0118263-2), ao disciplinar que a responsabilidade dos nosocômios por dano causado ao paciente-consumidor: (a) as obrigações assumidas diretamente pelo complexo hospitalar limitam-se ao fornecimento de recursos materiais e humanos auxiliares adequados à prestação dos serviços médicos e à supervisão do paciente, hipótese em que a responsabilidade objetiva da instituição (por ato próprio) exsurge somente em decorrência de defeito no serviço prestado (art. 14, caput, do CDC); (b) os atos técnicos praticados pelos médicos sem vínculo de emprego ou subordinação com o hospital são imputados ao profissional pessoalmente, eximindo-se a entidade hospitalar de qualquer responsabilidade (art. 14, § 4, do CDC), se não concorreu para a ocorrência do dano; (c) quanto aos atos técnicos praticados de forma defeituosa pelos profissionais da saúde vinculados de alguma forma ao hospital, respondem solidariamente a instituição hospitalar e o profissional responsável, apurada a sua culpa profissional

Sobre o tema temos a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“Ementa. CIVIL. AÇÃO DE COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. ERRO PRATICADO POR MÉDICO NÃO CONTRATADO PELO HOSPITAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ATRIBUIÇÃO AFETA EXCLUSIVAMENTE AO HOSPITAL. AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL ENTRE O DANO MORAL E A CONDUTA INERENTE AO TRATAMENTO HOSPITALAR. 1. Ação de compensação por dano moral ajuizada em 04.03.2002. Agravo em Recurso especial concluso ao gabinete em 22.09.2016. 2. Cinge-se a controvérsia a definir se o recorrente possui responsabilidade civil por erro médico cometido por profissional que não possui vínculo com o hospital, mas utiliza as dependências do estabelecimento para a realização de internação e exames. 3. Por ocasião do julgamento do REsp 908.359/SC, a Segunda Seção do STJ afastou a responsabilidade objetiva dos hospitais pela prestação de serviços defeituosos realizados por profissionais que nele atuam sem vínculo de emprego ou subordinação. Precedentes. 4. A responsabilidade do hospital somente tem espaço quando o dano decorrer de falha de serviços cuja atribuição é afeta única e exclusivamente à instituição de saúde. 5. Quando a falha técnica é restrita ao profissional médico sem vínculo com o hospital, não cabe atribuir ao nosocômio a obrigação de indenizar. 6. Recurso especial conhecido e provido.”

(REsp 1635560/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/11/2016, DJe 14/11/2016), grifamos.

Nas hipóteses em que o médico atua como preposto, o STJ, antes divergente, passou a acenar no sentido de que a responsabilidade do estabelecimento é objetiva, exceto quando o médico não atua como preposto, mas apenas utiliza as instalações e equipamentos da clínica ou hospital (denominado de "serviço de hotelaria"), a exemplo do aluguel de centro cirúrgico.

“Ementa. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ERRO DE MÉDICO. RESPONSABILIDADE DO HOSPITAL. DANO MORAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ART. 535 DO CPC. ESTADO DO RIO DE JANEIRO PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO VIGÉSIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL Apelação Cível nº 0029148-29.2015.8.19.0001 (THA) NÃO OCORRÊNCIA. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. VALOR DA INDENIZAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA Nº 7/STJ. 1. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional se o tribunal de origem motiva adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entende cabível à hipótese, apenas não no sentido pretendido pela parte. 2. Consoante precedentes desta Corte, o hospital tem responsabilidade objetiva por erro de médico integrante de seu corpo clínico. 3. A reforma do julgado a respeito da configuração do dano moral e do valor arbitrado a título de indenização demandaria o reexame do contexto fático-probatório, procedimento vedado na estreita via do recurso especial, a teor da Súmula nº 7/STJ. 4. Agravo regimental não provido.”

(AgRg no REsp 1450309 / SP – Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva – j. 11/09/2015), grifamos.

Com relação ao dano moral, o dever de indenizar do hospital somente surge quando comprovada a culpa do médico pelo erro, em se tratando de profissional com vínculo com o nosocômio.

Evidentemente, como pode-se perceber, o tema é bastante complexo envolvendo uma série de condutas, profissionais e empresas que devem ser analisas conforme o caso concreto.

Bibliografia: jurisprudência do TJ/RJ e do STJ.