O ISS possui um limitador de competência; os Municípios não podem criar o imposto sobre qualquer serviço; a Constituição exige que estes serviços estejam previamente previstos numa lei complementar de caráter nacional. Isto é um limitar para os municípios diante da dificuldade para se aprovar uma nova lista de serviços, uma nova lei complementar.
O STF entende que esta lista é taxativa em relação aos gêneros de serviços. Admite uma interpretação extensiva de cada um dos itens. A lista de serviços possui uma peculiaridade: utiliza conceitos jurídicos indeterminados (congêneres, semelhantes).
O STF VEDA a analogia, em observação ao princípio da legalidade (não se pode criar tributo sem prévia previsão legal). A interpretação extensiva é válida.
Se o município quiser criar o imposto sobre um novo gênero de serviço que não está na lista, isto é analogia, que é vedada. Se quiser incluir uma nova espécie de serviço dentro de um gênero já preexistente, uma nova espécie, isto é interpretação extensiva, que é aceita pelo STF.
Por isso a doutrina e a jurisprudência mencionam que a taxatividade na horizontal (gênero) e a interpretação extensiva na vertical (espécie). Não se trata de uma taxat0ividade absoluta.
A nova lista (Lei Complementar nº 116/03) tem uma distinção da antiga. A antiga (Decreto-lei nº 406/68) não possuía subitens.
a) Provedores de acesso à internet.
O Estado entendia que se tratava de um serviço de comunicação e tributava com ICMS. O Município entendia que era um serviço de valor adicionado, por isso cobrava ISS.
O serviço de valor adicionado é aquele que se acrescenta a linha um serviço de comunicação preexistente. Não se trata de um serviço de comunicação em si, que se possa cobrar o ICMS. Exemplo. Serviço de despertador por telefone, então é passível de ser tributado pelo ISS.
O STJ definiu que não se trata de serviço de comunicação. Entende que o ICMS só incide efetivamente sobre o “pulso telefônico”. Não incide sobre nada mais que se adicione àquela linha. O STJ sumulou então o entendimento de que o serviço de provedor de acesso à internet não é serviço de telecomunicação (súmula nº 334).
Ainda restou a discussão se podia ou não ser tributado pelo Município; se estava ou não na lista da Lei Complementar nº 116/03.
Não havia nenhuma previsão expressa sobre provedor de acesso. O Município deseja tributar o serviço pelo item 1.03 da lista (processamento de dados e congêneres). É possível por interpretação extensiva (está criando uma nova espécie)? Ou o Município está fazendo uma analogia (está incluindo um novo gênero)?
O STJ entendeu que o provedor de acesso NÃO se trata de serviço de informática (não está se cirando nada, não se está analisando ou desenvolvendo nenhum sistema, não está prestando serviço de assistência técnica). Seria um gênero de SERVIÇO NOVO.
O provedor de acesso à internet também NÃO É TRIBUTADO pelo ICMS.
CONCEITO DE SERVIÇO
Durante aproximadamente 30 anos o STF entendeu que o conceito de serviço era ECONÔMICO. Todas as listas foram baseadas num conceito econômico, inclusive a atual (Lei Complementar nº 116/03).
Serviço seria a circulação de todo bem incorpóreo. (conceito econômico de serviço).
Foi adotado para fazer contraposição ao conceito de MERCADORIA que é a circulação de bem CORPÓREO.
O STF mudou de posicionamento no ano de 2000, quando julgou a locação de bem móvel (foi 6 a 5 a votação). Nesta época ainda vigorava a lista antiga (Decreto-lei nº 406/68). O item era o de nº 79 da lista.
O STF passou a entender que o conceito de serviço seria JURÍDICO.
Baseou-se no art. 110, do CTN que estabelece que quando se utilizar um conceito de direito privado na Constituição Federal para definir competência a lei tributária não pode mudar este conceito.
O STF nesse julgamento (da locação de bem móvel - guindaste), entendeu que este serviço é um conceito de direito privado, que estava no Antigo Código Civil (1916), portanto, a lei tributária do ISS NÃO PODERIA alterá-lo.
O STF examinou a questão do ponto de vista do Código Civil de 1916. Naquela época, o conceito de serviço englobava sempre uma obrigação de fazer.
O Código Civil antigo faz uma distinção entre locação e serviço. A locação seria uma obrigação de dar (exemplo: locação de DVD) e o serviço uma obrigação de fazer, portanto não poderia ser classificado como sendo serviço. O STF entendeu que o item 79 da lista antiga (Decreto-lei nº 406/68), não tinha sido recepcionado pela Constituição.
Essa questão hoje está sumulada de forma vinculante (súmula vinculante nº 31). Não pode incidir ISS sobre locação de bem móvel.
Todos os antecedentes que basearam a súmula dizem respeito ao Decreto-lei º 406/68, porque a lei nova (Lei Complmentar nº 116/03) tinha o item 3.01, que trazia a previsão de locação de bem móvel, que foi VETADO. O veto se deu exatamente em razão do precedente da legislação anterior.
Só que existem outros itens na lista que dizem respeito a locação de bens móveis (exemplo: locação de guindaste; postes), que é o caso dos itens 3.04 e 3.05. Estes itens estão EM VIGOR, mas englobam locação de bens móveis. Locação de cofre é locação de bem móvel e está em vigor.
O item 3.04 foi objeto da ADI nº 3142 e o item 3.05, foi objeto da ADI nº 3287. Não foi concedida nenhuma liminar nestas ADI’s, por isso os municípios estão tributando com base nelas normalmente.
Como todos os precedentes da súmula são o item 79 (locação de guindaste), tem juízes que não a estão aplicando, porque estão entendendo que não se trata de caso específico de aplicação da súmula. Podem até reconhecer que os itens 3.04 e 3.05 são inconstitucionais, mas não estão entendendo que a súmula é vinculante; não a estão usando como fundamento nas decisões.
O STF AINDA NÃO JULGOU ESSE CASO.
A súmula vinculante nº 31 só diz respeito a locação pura. Este entendimento é PACÍFICO. É o típico caso da locação de DVD, por exemplo. É a entrega da coisa.
LOCAÇÃO QUE ENVOLVE SERVIÇO, por exemplo, locação de máquina com assistência técnica. O contrato é único, mas além da entrega da coisa, tem a assistência técnica. Outro exemplo: locação de guindaste com operador; locação de carro com motorista. Todos são tributados pelo ISS. Como ficam estes contratos? Como são tributados?
O grande problema é que o contrato e único e o preço também é único. Não há a divisão. Preço “X” pelo motorista e preço “Y” pela locação do carro, por exemplo.
Hoje as locadoras estão separando os contratos, num coloca o preço do motorista e no ouro o preço da locação do veículo, para recolher uma parte menor de ISS pelo serviço de motorista e evitar a discussão sobre qual a atividade preponderante (é a melhor solução).
O STJ possui precedente no sentido de que, EXCEPCIONALMENTE, o contrato deveria ser DIVIDIDO, porque a REGRA do ISS é sempre verificar qual a atividade preponderante, principalmente em se tratando de contratos híbridos.
O voto no mencionado precedente estabelece que enquanto o STF não julgar, o mais justo é dividir o contrato. O Estado cobra o seu ICMS e o Município o seu ISS.
E como se soluciona o problema do preço ser único?
É feito um lançamento por arbitramento. O município vai arbitrar o preço do serviço levando em consideração o valor de quando é prestado de forma isolada (sozinho), considerando que o contrato não se divide.
No TJ/RJ as decisões estão divididas.
Vários outros itens da lista estão sendo questionados sob esse argumento: obrigação de dar ou obrigação de fazer, mesmo que não diga respeito a locação de bem móvel.
