OBRIGAÇÃO DOS PLANOS DE SAÚDE DE FORNECER O MEDICAMENTO “OFF-LABEL”

Questão que tem se tornado recorrente em nossos Tribunais é a da judicialização da saúde, em razão da degradação do Serviço Público de Saúde no Estado e dos planos apresentarem resistência injustificada ao cumprimento da prestação de serviço aos seus clientes.

Este artigo pretende, de forma sucinta, abordar uma questão em particular que é a obrigação do Plano de Saúde fornecer medicamento “off label”, reconhecido pela ANVISA e estabelecer em linhas gerias o alcance da cobertura médica ofertada.

Nas questões que envolvem a obrigação de fornecer medicamento para tratamento de patologia pela operadora do plano de saúde, ficou convencionado a necessidade do preenchimento de 02 (dois) requisitos principais.

A primeira é se o medicamento é reconhecido/registrado na ANVISA, que é a agência responsável pelo controle dos medicamentos, ou se trata de experimental. Caso não seja esta última hipótese, a operadora do plano de saúde não poderá se recusar a fornecer o fármaco.

A segunda é quando a indicação é “off label”, ou seja, o fármaco é indicado pelo médico para o tratamento de patologia na qual não possui registro autorizativo específico para o tratamento da patologia ou para a qual não foi originalmente indicado.

Nesse caso não há nenhuma vedação legal ou regulamentar ao fornecimento do medicamento inserta na Lei nº 9656/98 ou na Resolução Normativa nº 428/2017.

O rol de procedimentos previstos pela Agência Nacional de Saúde (ANS) NÃO É TAXATIVO, e sim exemplificativo, constituindo referência básica para cobertura mínima obrigatória, de forma alguma implicando que os contratos de plano de saúde não possam ter abrangência maior ou que por não referido na norma administrativa, qualquer tratamento excedente não estaria alcançado pelo pacto firmado entre as partes envolvidas.

Além disso, o permissivo para exclusão de cobertura assistencial é somente para o tratamento experimental.

Em se tratando de medicamento experimental, o paciente não fica sem proteção, pois caberá ao Estado o seu custeio e fornecimento, como preconiza a Constituição Federal.

A respeito da matéria o Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou acerca da inadmissibilidade de denegação de tratamento médico prescrito, ao mero argumento de ser reputado experimental.

“Ementa. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. AFRONTA AO ART. 535 DO CPC. OMISSÃO NÃO ESPECIFICADA. SÚMULA Nº 284/STF. PLANO DE SAÚDE. MEDICAMENTO EXPERIMENTAL. IMPOSSIBILIDADE DE RESTRINGIR O TRATAMENTO RECOMENDADO. SÚMULA Nº 83/STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. Não se conhece do recurso especial, por afronta ao art. 535, II, do CPC, se a parte não especifica quais seriam as omissões, atraindo a Súmula nº 284 do Supremo Tribunal Federal. 2. Os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades a serem cobertas, mas não podem limitar os tratamentos a serem realizados, inclusive os medicamentos experimentais. Súmula nº 83/STJ.3. Agravo regimental a que se nega provimento.”

(AgRg no AREsp nº 578.134/SP, Relator Ministro Luis Felipe Salomão, julgamento: 06/11/2014, Quarta Turma), grifamos.

“Ementa. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO COMINATÓRIA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE TRATAMENTO. FALECIMENTO DO PACIENTE. DANOS MORAIS. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 83 DO STJ. PREQUESTIONAMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SÚMULA 211 DO STJ. VALOR. DANOS MORAIS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7 DO STJ. 1. O acórdão recorrido encontra-se em harmonia com entendimento firmado pelo STJ, no sentido de que "os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades a serem cobertas, mas não podem limitar os tratamentos a serem realizados, inclusive os medicamentos experimentais" 2. Os dispositivos invocados como violados não foram objeto de prequestionamento pelo acórdão recorrido, apesar da interposição de embargos de declaração. Incidência da Súmula 211/STJ. 3. Em relação ao valor arbitrado a título de danos morais, apesar de ser entendimento pacífico do STJ sobre a possibilidade de revê-lo se ínfimo ou excessivo, na hipótese dos autos, o valor encontra-se condizente com a narrativa dos fatos. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.”.

(AgRg no AREsp nº 745.747/MG, Relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, julgamento: 15/09/2015, Quarta Turma), grifamos.

Preenchidos esses requisitos, a opção pelo tratamento mais adequado cabe exclusivamente ao médico responsável pela paciente e não ao Plano de Saúde, porque aquele é quem possui melhores condições de determinar o efeito clínico e a eficácia de cada técnica, considerando as especificidades do caso concreto.

Trata-se, inclusive, da aplicação dos verbetes sumulares nº 211 e 340, do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.

Súmula nº 211, do TJ/RJ:

"Havendo divergência entre o seguro saúde contratado e o profissional responsável pelo procedimento cirúrgico, quanto à técnica e ao material a serem empregados, a escolha cabe ao médico incumbido de sua realização."

E

Súmula nº 340, do TJ/RJ:

"Ainda que admitida a possibilidade de o contrato de plano de saúde conter cláusulas limitativas dos direitos do consumidor, revela-se abusiva a que exclui o custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento da doença coberta pelo plano."

Acresce-se que o Código de Defesa do Consumidor comina a nulidade de cláusula contatual reputada abusiva, e veda a estipulação de obrigações que se mostrem excessivamente onerosas para o consumidor, considerando-se a natureza e o conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso concreto, na forma dos incisos IV e XV, de seu artigo 51.

Finalmente, temos ainda a questão da ocorrência ou não dos danos morais nesses casos.

O Tribunal tem entendido que nesse caso não há dano moral a ser indenizado, uma vez que não há como se contrapor ao direito das Operadoras de Plano de Saúde de aguardar a prolação de decisão judicial no sentido de promover a correta interpretação de disposições contratuais limitativas de cobertura de serviços médicos, pois ao contrário aviltado estaria o seu direito constitucional de ação.

Aplicável ainda na espécie a Súmula nº 75, do TJ/RJ:

“O simples descumprimento de dever legal ou contratual, por caracterizar mero aborrecimento, em princípio, não configura dano moral, salvo se da infração advém circunstância que atenta contra a dignidade da parte.”, grifamos.

Esses são, em linhas gerais, os pressupostos para o fornecimento de medicamentos "off-label", pelos Planos de Saúde, segundo a jurisprudência do STJ e do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.