Devido a paralisação das atividades em virtude da pandemia, muitas empresas ficaram sem "fôlego econômico" para atravessar esta fase e estão contando com uma medida do Governo que autorize a postergação do recolhimento dos tributos federais.
Infelizmente, as medidas adotadas ainda são muito tímidas, como no caso do FGTS, prevista na Medida Provisória nº 927, e do Simples Nacional, que abrange as pequenas e micro empresas.
"Pelo menos 600 mil micro e pequenas empresas fecharam as portas e 9 milhões de funcionários foram demitidos em razão dos efeitos econômicos da pandemia do novo coronavírus. É o que mostra levantamento feito pelo Sebrae (Serviço Brasileiro de Apoio às micro e pequenas empresas) e obtido com exclusividade pela CNN" (leia a reportagem).
Foi feito ainda o diferimento do PIS/Cofins, Contribuição Previdenciária Patronal, Contribuição Previdenciária sobre Receita Bruta (Portaria nº 139 c/c a Portaria nº 150, do Ministério da Economia), a entrega de DCTF (Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais), EFD Contribuições (instrução Normativa nº 1.932).
E qual a solução para os demais tributos federais que o Governo ainda não adiou o recolhimento?
Uma das correntes entende que, em tese, é possível adiar o pagamento dos tributos por 90 dias , com fulcro na Portaria nº 12 (Portaria nº 12, de 20 de janeiro de 2012), do Ministério da Fazenda, que prorrogou o prazo para pagamento de tributos federais, para os contribuintes domiciliados nos municípios abrangidos por decreto estadual que tenha reconhecido estado de calamidade pública.
O trecho "em tese" está sublinhado, porque a Portaria dependia de uma regulamentação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), que nunca aconteceu.
Por sua vez, a Fazenda Nacional entende que essa Portaria não se aplica a situação atual justamente por faltar a regulamentação e por tratar de calamidade decorrente de enchentes e deslizamentos causados pelas chuvas, portanto, diversa da atual pandemia causada pelo COVID-19 declarada pelo OMS (apesar de não mencionar a que tipo de calamidade se refere).
Com relação aos tributos estaduais, merece destaque o Convênio ICMS nº 169/17, que confere o direito aos estados de concederem prorrogação do recolhimento dos tributos de suas competências, inclusive o ICMS, também por 90 dias, nas situações de calamidade pública (não distingue se é por desastre natural ou pandemia).
Uma prova de que o Convênio nº 169/17 está em vigor, é que, com base neste, foi editado o Convênio ICMS 02/20, que autoriza o Rio de Janeiro e o Espírito Santo a adiar o recolhimento dos tributos estaduais, inclusive o ICMS, por 180 dias, em razão das enchentes ocorridas no início de fevereiro de 2020.
Outra medida é a utilização da denúncia espontânea para confessar o débito após o término da prorrogação de 90 dias da DCTF (previsto para julho). A denúncia quando feita antes do início da fiscalização, não incide multa, somente os juros, taxa Selic de 3,75% ao mês (artigo 138, do CTN).
"Artigo 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração.
Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração."
A Consulta tributária suscitando a aplicabilidade ou não das normas já existentes, como a Portaria nº 12 , IN 1243 (que permite postergar todas as obrigações acessórias em caso de calamidade pública), fazendo na "janela" de 30 dias da obrigação (requisito para elaborar a consulta), é possível cessar a incidência da multa e dos juros até a resposta do fisco.
Quando a resposta for dada, provavelmente com a negativa de aplicação das normas, o contribuinte ainda terá 30 dias para regularizar a sua situação, sem a incidência de multa e de juros.
Entretanto, a utilização desses dois instrumentos (denúncia espontânea e a consulta), de forma desvirtuada e massificada, pode provocar algum tipo de "retaliação" da Receita Federal de forma a retirar as suas eficácias e cessar a não incidência dos juros e da multa, conforme cada caso. É muito importante que a empresa consulte um advogado sobre os riscos envolvidos na utilização desses institutos.
Temos ainda a possibilidade de parcelamento em até 60 meses, nos termos da lei nº 10.522/02.
Essa modalidade deve ser utilizada com cautela, porque incidirá a taxa Selic e os juros de mora sobre o valor de cada parcela (artigo 13).
Talvez o caminho mais "seguro" seja o ingresso por meio de Ações individuais com pedido de adiamento do pagamento dos tributos com fulcro no princípio da preservação da empresa, manutenção dos postos de trabalho e do estado de calamidade decretado pelos estados têm produzido resultados, mas que devem ser avaliados caso a caso mediante assessoria jurídica (Juiz prorroga em três meses prazo para que empresa pague tributos federais).
Caso a escolha recaia sobre o ingresso de ação judicial com pedido liminar, é preciso ficar atendo também as decisões disponíveis sobre o assunto para analisar o posicionamento do Tribunal e das Cortes Superiores, de forma a reduzir os riscos de uma revogação da liminar em sede de recurso (Agravo de Instrumento, por exemplo).
Dessa forma, caso o Governo realmente não adote nenhuma medida com relação ao pagamento dos tributos federais, as empresas, devidamente assessoradas, têm à disposição alguns instrumentos legais no âmbito administrativo e judicial para questionar a legalidade do adiamento.
Vinícius Bechtlufft Rezende Advocacia
