ISS - Questões Controvertidas

   TAXATIVIDADE DA LISTA

            O ISS possui um limitador de competência; os Municípios não podem criar o imposto sobre qualquer serviço; a Constituição exige que estes serviços estejam previamente previstos numa lei complementar de caráter nacional. Isto é um limitar para os municípios diante da dificuldade para se aprovar uma nova lista de serviços, uma nova lei complementar.

            O STF entende que esta lista é taxativa em relação aos gêneros de serviços. Admite uma interpretação extensiva de cada um dos itens. A lista de serviços possui uma peculiaridade: utiliza conceitos jurídicos indeterminados (congêneres, semelhantes).

            O STF VEDA a analogia, em observação ao princípio da legalidade (não se pode criar tributo sem prévia previsão legal). A interpretação extensiva é válida.

            Se o município quiser criar o imposto sobre um novo gênero de serviço que não está na lista, isto é analogia, que é vedada. Se quiser incluir uma nova espécie de serviço dentro de um gênero já preexistente, uma nova espécie, isto é interpretação extensiva, que é aceita pelo STF.

            Por isso a doutrina e a jurisprudência mencionam que a taxatividade na horizontal (gênero) e a interpretação extensiva na vertical (espécie). Não se trata de uma taxat0ividade absoluta.

            A nova lista (Lei Complementar nº 116/03) tem uma distinção da antiga. A antiga (Decreto-lei nº 406/68) não possuía subitens.

a) Provedores de acesso à internet.

            O Estado entendia que se tratava de um serviço de comunicação e tributava com ICMS. O Município entendia que era um serviço de valor adicionado, por isso cobrava ISS.

            O serviço de valor adicionado é aquele que se acrescenta a linha um serviço de comunicação preexistente. Não se trata de um serviço de comunicação em si, que se possa cobrar o ICMS. Exemplo. Serviço de despertador por telefone, então é passível de ser tributado pelo ISS.

            O STJ definiu que não se trata de serviço de comunicação. Entende que o ICMS só incide efetivamente sobre o “pulso telefônico”. Não incide sobre nada mais que se adicione àquela linha. O STJ sumulou então o entendimento de que o serviço de provedor de acesso à internet não é serviço de telecomunicação (súmula nº 334).

            Ainda restou a discussão se podia ou não ser tributado pelo Município; se estava ou não na lista da Lei Complementar nº 116/03.

            Não havia nenhuma previsão expressa sobre provedor de acesso. O Município deseja tributar o serviço pelo item 1.03 da lista (processamento de dados e congêneres). É possível por interpretação extensiva (está criando uma nova espécie)? Ou o Município está fazendo uma analogia (está incluindo um novo gênero)?

            O STJ entendeu que o provedor de acesso NÃO se trata de serviço de informática (não está se cirando nada, não se está analisando ou desenvolvendo nenhum sistema, não está prestando serviço de assistência técnica). Seria um gênero de SERVIÇO NOVO.

            O provedor de acesso à internet também NÃO É TRIBUTADO pelo ICMS.

CONCEITO DE SERVIÇO

            Durante aproximadamente 30 anos o STF entendeu que o conceito de serviço era ECONÔMICO. Todas as listas foram baseadas num conceito econômico, inclusive a atual (Lei Complementar nº 116/03).

            Serviço seria a circulação de todo bem incorpóreo. (conceito econômico de serviço).

            Foi adotado para fazer contraposição ao conceito de MERCADORIA que é a circulação de bem CORPÓREO.

            O STF mudou de posicionamento no ano de 2000, quando julgou a locação de bem móvel (foi 6 a 5 a votação). Nesta época ainda vigorava a lista antiga (Decreto-lei nº 406/68). O item era o de nº 79 da lista.

            O STF passou a entender que o conceito de serviço seria JURÍDICO.

            Baseou-se no art. 110, do CTN que estabelece que quando se utilizar um conceito de direito privado na Constituição Federal para definir competência a lei tributária não pode mudar este conceito.

            O STF nesse julgamento (da locação de bem móvel - guindaste), entendeu que este serviço é um conceito de direito privado, que estava no Antigo Código Civil (1916), portanto, a lei tributária do ISS NÃO PODERIA alterá-lo.

            O STF examinou a questão do ponto de vista do Código Civil de 1916. Naquela época, o conceito de serviço englobava sempre uma obrigação de fazer.

            O Código Civil antigo faz uma distinção entre locação e serviço. A locação seria uma obrigação de dar (exemplo: locação de DVD) e o serviço uma obrigação de fazer, portanto não poderia ser classificado como sendo serviço. O STF entendeu que o item 79 da lista antiga (Decreto-lei nº 406/68), não tinha sido recepcionado pela Constituição.

            Essa questão hoje está sumulada de forma vinculante (súmula vinculante nº 31). Não pode incidir ISS sobre locação de bem móvel.

            Todos os antecedentes que basearam a súmula dizem respeito ao Decreto-lei º 406/68, porque a lei nova (Lei Complmentar nº 116/03) tinha o item 3.01, que trazia a previsão de locação de bem móvel, que foi VETADO. O veto se deu exatamente em razão do precedente da legislação anterior.

            Só que existem outros itens na lista que dizem respeito a locação de bens móveis (exemplo: locação de guindaste; postes), que é o caso dos itens 3.04 e 3.05. Estes itens estão EM VIGOR, mas englobam locação de bens móveis. Locação de cofre é locação de bem móvel e está em vigor.

            O item 3.04 foi objeto da ADI nº 3142 e o item 3.05, foi objeto da ADI nº 3287. Não foi concedida nenhuma liminar nestas ADI’s, por isso os municípios estão tributando com base nelas normalmente.

            Como todos os precedentes da súmula são o item 79 (locação de guindaste), tem juízes que não a estão aplicando, porque estão entendendo que não se trata de caso específico de aplicação da súmula. Podem até reconhecer que os itens 3.04 e 3.05 são inconstitucionais, mas não estão entendendo que a súmula é vinculante; não a estão usando como fundamento nas decisões.

            O STF AINDA NÃO JULGOU ESSE CASO.

            A súmula vinculante nº 31 só diz respeito a locação pura. Este entendimento é PACÍFICO. É o típico caso da locação de DVD, por exemplo. É a entrega da coisa.

            LOCAÇÃO QUE ENVOLVE SERVIÇO, por exemplo, locação de máquina com assistência técnica. O contrato é único, mas além da entrega da coisa, tem a assistência técnica. Outro exemplo: locação de guindaste com operador; locação de carro com motorista. Todos são tributados pelo ISS. Como ficam estes contratos? Como são tributados?

            O grande problema é que o contrato e único e o preço também é único. Não há a divisão. Preço “X” pelo motorista e preço “Y” pela locação do carro, por exemplo.

            Hoje as locadoras estão separando os contratos, num coloca o preço do motorista e no ouro o preço da locação do veículo, para recolher uma parte menor de ISS pelo serviço de motorista e evitar a discussão sobre qual a atividade preponderante (é a melhor solução).

         

            O STJ possui precedente no sentido de que, EXCEPCIONALMENTE, o contrato deveria ser DIVIDIDO, porque a REGRA do ISS é sempre verificar qual a atividade preponderante, principalmente em se tratando de contratos híbridos.

            O voto no mencionado precedente estabelece que enquanto o STF não julgar, o mais justo é dividir o contrato. O Estado cobra o seu ICMS e o Município o seu ISS.

            E como se soluciona o problema do preço ser único?

            É feito um lançamento por arbitramento. O município vai arbitrar o preço do serviço levando em consideração o valor de quando é prestado de forma isolada (sozinho), considerando que o contrato não se divide.

            No TJ/RJ as decisões estão divididas.

            Vários outros itens da lista estão sendo questionados sob esse argumento: obrigação de dar ou obrigação de fazer, mesmo que não diga respeito a locação de bem móvel.

ARRENDAMENTO MERCANTIL (LEASING)

            A discussão aqui não é a respeito de taxatividade, porque o leasing está previsto nas duas listas, na antiga do Decrete-lei nº 406/68 e na atual da Lei Complementar nº 116/03, no item 15.9. A discussão é sobre CONCEITO.

            O leasing é um contrato típico, quando se trata de um contrato típico, ele não é dividido. Verifica-se o que vai preponderar. E a tributação ou não do contrato de leasing vai partir da ideia do que prepondera.

            O leasing tem uma peculiaridade, pois se trata de um contrato complexo.

            É um contrato típico e complexo e o STJ o denomina de híbrido, porque envolve a obrigação de dar (a entrega de uma coisa), mas também pode envolver uma obrigação de fazer (ex. financiamento).

            O STF analisou os tipos de leasing e concluiu pela existência de 03 tipos: leasing financeiro; operacional e o leasing back.

a) Leasing Operacional > o próprio fabricante é o arrendante. É mais comum com máquinas. Não possui opção de compra, é raro. Exemplo. máquina de Xerox.

b) Leasing Financeiro > é uma financeira que adquire bem de terceiro e vai arrendar. Funciona como intermediária. Neste caso existe a opção de compra. Valor residual. Exemplo. financiamento de carro.

c) Leasing Back > alguém é proprietário de uma máquina que pertence ao seu ativo, normalmente uma indústria, mas esta precisa de capital de giro. A indústria, então, vende a sua máquina que pertence ao seu ativo e quem compra a arrenda. De proprietário, a indústria passa a ser arrendatária. A máquina não sai do local, continua sendo bem do ativo fixo. A única diferença é que vai receber o capital para fazer uso e todo mês vai pagando pelo uso da máquina.

            O STF entende que no caso do leasing financeiro pode ser tributado por ISS. O imposto vai incidir no contrato como um todo. Não há que se falar em preponderação.

            No leasing operacional, o STF entendeu que prepondera a obrigação de dar, então não há cobrança de ISS sobre o contrato. No caso de não haver serviço de assistência técnica. Em havendo, ainda está em discussão no STF. Também não há cobrança de ICMS.

            No leasing back a máquina não é entregue, então o que prevalece é o financiamento, que no entendimento do STF é tipicamente obrigação de fazer, assim, está sujeito a cobrança do ISS. Também não há cobrança de ICMS.

            No leasing financeiro, quando exerce a opção de compra há a cobrança de ICMS, porque transfere a propriedade do bem e, do ponto de vista técnico, há a circulação de mercadoria. Paga o ICMS sobre valor residual. Tem previsão expressa no artigo 3º, da Lei Complementar nº 87.

            No leasing back o STF entendeu que o imposto que vai incidir é o ISS, porque, na verdade, embora haja incutida a idéia de compra e venda (consequentemente haveria cobrança de ICMS), o que há é um financiamento, porque recebe dinheiro e todos os meses vai pagando pela utilização do bem. Não é o mesmo caso da opção de compra que paga sobre o valor residual.

            Recomenda-se a leitura do RE 547245 (com repercussão geral).

            Como fica o IOF?

            A questão da atividade meio e atividade fim tem relevância quando está se discutindo empréstimo realizado por bancos. A atividade fim é tributada por IOF. Exemplo. Alguém vai ao banco pegar um empréstimo.

            Na lista de serviços da Lei Complementar nº 116/03, existem várias atividade “meio” que estão elencadas como serviços bancários (item 15).

Obs. É diferente do leasing, que é um contrato complexo (tem financiamento; entrega de coisa). O financiamento está embutido no contrato. No financiamento direto, que é aquele obtido na instituição financeira, a atividade fim é tributada por IOF. A atividade meio (abertura de cadastro; apresentação de documento), há cobrança de ISS, porque está na lista (item 15).

            A grande discussão do empréstimo obtido diretamente no banco está em saber se é possível tributar a atividade meio pelo ISS ou só é possível tributar somente a atividade fim. É a ideia de que o acessório segue o principal.

            A lista da Lei Complementar nº 116/03 é EXPRESSA, então os municípios estão cobrando ISS, onde a base de cálculo é a tarifa bancária.

            Entretanto, existem autores tradicionais (Aires Barreto, para citar apenas um deles) e decisões do STJ, no sentido de que o ISS SOMENTE pode ser cobrado sobre a ATIVIDADE FIM. Não pode cobrar sobre a atividade meio, que não teriam AUTONOMIA suficiente para serem tributados.

            Não tem ADI. A União cobra IOF pelos empréstimos e os municípios cobram ISS pelos serviços bancários que são tarifados.

            Não há tecnicamente uma dupla incidência, mas o IOF não incide sobre a tarifa do serviço, somente se recolhe com base no valor do empréstimo que se pede e dos juros.

Obs. Os bancos não querem pagar nada de ISS sobre as tarifas que cobram dos seus clientes.

            Exemplo. Quando uma pessoa vai pegar um empréstimo no banco, ela paga pela abertura de cadastro. Se o empréstimo for negado, este valor (tarifa) não é devolvido. Na opinião da profa., fica evidente que a atividade inicial (tarifa de abertura de cadastro) possui AUTONOMIA, porque vai existir independentemente do empréstimo ser concedido ou não.

            Outro argumento utilizado pelos bancos é que só há cobrança de ISS, como também do ICMS por serviço, quando existir a figura do terceiro; tem que estar prestando um serviço a uma terceira pessoa. Serviços que são prestados a si próprio; a si mesmo NÃO ESTÃO SUJEITOS ao ISS, como também não estão ao ICMS. O BANCO sustenta que quando se cobra pela abertura de cadastro, não se trata de um serviço prestado a terceiro, mas para o próprio banco (para saber se vai ou não conceder o empréstimo).

            Súmula nº 424 do STJ: O ISS vai incidir sobre os serviços que são taxativos e também se admite interpretação extensiva para atingir outros serviços que não esteja na lista, mas sejam congêneres (semelhantes). Isso porque o banco tem por hábito mudar o nome, rubrica do serviço para fugir da tributação. A interpretação dos serviços bancários é feita de forma bastante ampla.

            Existe um ato infralegal (Provimento, Portaria) da Receita Federal dizendo que o leasing financeiro seria uma operação de crédito e, portanto, deveria ser tributado pelo IOF.

            A lei do IOF faz menção a empréstimo e não ao leasing. O STF entendeu que o leasing financeiro está sujeito ao ISS. Não existe previsão legal para a cobrança do IOF sobre o arrendamento mercantil.

            O STJ reconheceu no REsp nº 1060210, que agora cabe se definir quem é o município competente para cobrar o ISS sobre arrendamento mercantil e qual a base de cálculo do ISS.

            O município competente é onde fica o estabelecimento prestador do serviço (regra prevista na Lei Complementar nº 116/03).

            Existe decisão estabelecendo que a análise é o serviço de financiamento. Logo, o local onde foi feita a análise foi considerado como o estabelecimento prestador e o município o competente para cobrar ISS.

Arrendamento Mercantil Internacional

            Mais comum entre as empresas aéreas.

            São contratos internacionais, celebrados fora do Brasil. Não há opção de compra, na maioria dos contratos.

            Outro problema é que o ICMS incide na importação de bens. A questão é se terá que ser recolhido o ICMS na importação (no desembaraço aduaneiro).

            O STF entendeu que o fato gerador na importação só vai ocorrer se houver circulação jurídica e não em qualquer mera entrada de bem. No caso do arrendamento mercantil isso somente vai ocorrer se houver o exercício da opção de compra. O STF entendeu que teria que ocorrer a entrada combinada com a transferência de propriedade. Como é raro haver opção de compra, o STF entende que não há circulação jurídica neste tipo de contrato. Logo, não índice ICMS na importação.

E o ISS?

            É um contrato internacional de leasing financeiro. O bem (avião) é entregue no Brasil. Logo, se trata de hipótese de importação (pode cobrar ISS. Só não seria cobrado na hipótese de exportação).

            O município competente para cobrar o ISS, será aquele onde vai ocorrer o resultado; onde efetivamente será entregue bem. É uma das exceções (inciso I, do artigo 3º, da Lei Complementar nº 116/03?).

Obs. Vai haver uma retenção na fonte que será paga pelo importador. A regra é quem está prestando o serviço está fora do País, quem vai reter o ISS é o tomador do serviço.

FRANQUIA

            Na lista passada (Decreto-lei 406/68), não estava prevista expressamente.

            Os municípios tributavam a Franquia como se fosse uma locação de bem móvel (por causa da marca).

            O fundamento era o item 79, que o STF acabou entendo que não foi recepcionado pela Constituição. Havia previsão de intermediação de contrato de franquia.

            Na lista nova (Lei Complementar nº 116/03), está prevista expressamente (item 17.8).

            O entendimento, na época do Decreto-lei nº 406/68, era de que o ISS não incidia sobre a Franquia por falta de previsão legal (taxatividade).

            A Franquia é um contrato complexo, híbrido, porque envolve a locação da marca e serviços (treinamento, assistência técnica, supervisão). São obrigações de fazer; são tipicamente prestações de serviço. Entretanto, o contrato é único. Não há uma divisão entre o preço pela exploração da marca e o preço pelos serviços oferecidos com a Franquia (engloba tudo).

            O que está sendo questionado hoje é a constitucionalidade do item 17.08. Se a Lei Complementar nº 116/03 pode trazer como serviço a Franquia ou se, na realidade, seria semelhante a uma locação. Se o que prepondera na Franquia é a locação da marca ou se, efetivamente, à semelhança do leasing financeiro, teria uma preponderância de uma atividade de obrigação de fazer.

            O RE 603136, com repercussão geral, onde o STF vai julgar este recurso e julgar se é constitucional ou não.

            No TJ/RJ já foi analisado por seu Pleno e considerou este item inconstitucional, (arguição de inconstitucionalidade nº 2007.017.00027).

Franquia dos Correios

            É tributada em outro item. Não é cobrado ISS em razão da Franquia, mas do serviço de coleta (serviço de postagem), que é realizado pelas FRANQUEADAS dos Correios (item 26).

            Apesar do nome Franquia Empresarial, não é tecnicamente uma Franquia, porque não há pagamento de royalties. Na verdade é como se fosse uma terceirização, porque a franqueada recebe um valor para fazer a coleta.

            O STJ tem uma jurisprudência pacificada no sentido de que o ISS deve ser cobrado das franqueadas dos Correios, por ser um serviço (obrigação de fazer), não é tecnicamente uma franquia e pode ser cobrado com fulcro no item 26, da Lei Complementar nº 116/03.

            Na época do Decreto-lei nº 406/68, o STJ entendia que não cabia cobrar ISS, porque não fazia parte da lista (não havia previsão). REsp nº 1131872.

            As Fraqueadas dos Correios pleiteiam uma imunidade por extensão. O STF só reconhece da Empresa Pública. Mas, as Franqueadas alegam que realizam parcela do serviço postal e que, portanto, seriam imunes. Procede esta tese das franqueadas?

            Quanto as agências que são PRÓPRIAS dos Correios, o STF reconheceu a imunidade quanto ao serviço postal, porque nem tudo é serviço postal. O que é exclusivo (≠ monopólio) dos Correios? O serviço de entrega de cartas. Mas, não é exclusivo a parte de entrega de boletos bancários, encomendas, revistas, jornais, porque estão submetidos ao regime de concorrência (outras empresas podem prestar este tipo de serviço).

            Quanto aos serviços que não são exercidos com exclusividade, o STF não reconheceu a imunidade.

            As franqueadas simplesmente realizam a coleta das correspondências que depois são entregues nas residências pelos Correios.

            Os Correios, quando se trata de agência própria, realizam tudo (recolhem e entregam as cartas)

            As Franqueadas alegam que são uma espécie de longa manus dos Correios (realizam uma parcelas dos serviços dos Correios).

            O posicionamento majoritário do TJ/RJ e do STJ NÃO estão reconhecendo a imunidade para as Franqueadas, porque o máximo que o STF chegou foi estender a imunidade recíproca para as empresas públicas de sociedade de economia mista que prestassem serviços públicos com EXCLUSIVIDADE. São todos entes da Administração Pública Indireta. O STF NUNCA reconheceu imunidade à Pessoa de Direito Privado.

            Logo, as Franqueadas estão sendo autuadas pelo item 26, da Lei Complementar nº 116/03.

            O que prepondera nas Franquias Empresarial (tradicionais), é a marca ou a prestação de serviço?

            O que prepondera é a Marca. Exemplo. Mc Donald’s.

            Geralmente quando os tribunais entendem que o ISS deve ser cobrado da Franquia, é quando entendem que prepondera o serviço, em relação a marca, que não é forte. Exemplo: 5 a Sec (franquia de lavagem de roupas). Quando o importante é o treinamento, a qualidade do serviço prestado, é o atendimento. Nestes casos, eventualmente, podem ser encontradas decisões entendendo que o serviço é relevante (incide ISS), porque nesses casos o treinamento é pago, a assistência técnica é paga, a supervisão é paga, porque o mais importante é a qualidade do serviço e nem tanto a marca. O que não ocorre numa franquia tradicional.

Embalagens, Rótulos e Etiquetas

            Serviço gráfico sempre esteve em todas as listas, porque é tipicamente uma obrigação de fazer.

            Sempre foi tributado pelo ISS, no entendimento do STJ e do STF, quando se tratava de serviço gráfico personalizado. Exemplo: cartão de visita.

Na lista nova (Lei Complementar nº 116/03), está previsto no item 13.5.

            Súmula nº 156, do STJ.

            Esses produtos serão incorporados na mercadoria que será vendida. Exemplo: a etiqueta será colocada na blusa que será vendida na loja de roupas. Sobre a venda da roupa será cobrado o ICMS. O problema é a gráfica. O que a gráfica deve recolher? Tradicionalmente é contribuinte do ISS.

            Mas, como é colada numa mercadoria que vai ser vendida, tem sido questionado em Juízo, se isto não seria um insumo que poderia ser abatido, pelo princípio da não cumulatividade, para efeito de recolhimento de ICMS, porque haveria uma cadeia. E se fosse cobrado ISS da gráfica, estar-se-ia quebrando esta cadeia, pois na venda seguinte seria tributada pelo ICMS, mas não teria como abater o tributo que foi recolhido ao município. Só pode abater crédito de ICMS.

            O STJ possui entendimento pacífico no sentido de que só incidiria o ISS, porque se tratava de uma OPERAÇÃO MISTA (engloba num mesmo ato uma circulação de mercadoria e uma prestação de serviço). O ato é único, o contrato é único, mas ocorre circulação de mercadoria que, em tese, seria tributada pelo ICMS e uma prestação de serviço que seria tributada pelo ISS.

            O problema está em que o contrato é único e a tendência é nunca se dividir o contrato.

            A solução proposta na Constituição é verificar qual a atividade que prepondera. O que preponderar vai gerar a tributação de um ou de outro.

            A regra geral da Constituição está prevista no §2ºArt. 155, da Constituição (ICMS): se o serviço estiver na lista, presume-se que seja a atividade preponderante, então, o serviço na lista vai incidir sobre TODA a operação (inclusive sobre a parcela de circulação de mercadorias). Vai pegar o valor total do contrato e vai somente recolher o ISS, desconsidera a circulação de mercadoria. Tudo será tributado pelo ISS.

            Se o serviço não estiver na lista, vai incidir o ICMS sobre o total da operação (inclusive sobre a parcela referente ao serviço). O CONTRATO NÃO É DIVIDIDO.

            Exceções: Estão na lista. Somente nestes casos o contrato é DIVIDO. O ICMS é cobrado sobre o valor da circulação de mercadoria e o ISS é cobrado sobre a parcela referente à prestação de serviço.

            Para o STJ somente o ISS incidiria sobre o total da operação, porque o serviço está na lista. Foi objeto inclusive de recurso repetitivo REsp nº 1092206.

            O STF julgou a medida cautelar na ADI 4389, trata de embalagem. Entendeu de forma DIFERENTE do STJ (operação mista – prestação de serviço + circulação de mercadoria). Quando a embalagem vier a ser utilizada num processo posterior de comercialização ou industrialização, deve incidir o ICMS, porque a embalagem funcionaria como insumo. (a embalagem é um meio para atingir um fim – venda do produto final). Para o STF é uma cadeia única. (obrigação de fazer que é parte da obrigação final que é a venda).

            A decisão foi mais política do que jurídica, porque permitiu ao comerciante se creditar no ICMS. Caso fosse ISS, haveria a quebra da cadeia e na fase seguinte que é o comerciante, este não poderia se creditar. E para o município não haverá prejuízo, porque recebe 25% de ICMS.

            Exemplo. Se é feito a encomenda de embalagem para ser usada num casamento (lembrancinhas), é cobrado o ISS.

            O STF não suspendeu o item da lista, concedeu a liminar, com efeitos ex nunc (só vale para os fatos geradores ocorridos após o julgamento), para fazer interpretação conforme a Constituição, para se aplicar somente a esta hipótese.

            Exemplo 2. Gráfica que faz etiqueta para pôr numa blusa. O que a gráfica recolhe? O STF ainda não julgou. Por enquanto os municípios têm autuado e o que tem sido aplicado é a jurisprudência do STJ (incide ISS).

            Exemplo 3. Uma gráfica contratada para produzir cartão de crédito. A discussão é se seria hipótese de IPI, porque há um processo de industrialização, ou se tecnicamente seria um serviço gráfico (ISS). Os municípios costumam cobrar como serviço gráfico e está previsto na lista da Lei Complementar nº 116/03.

            Nota. no momento que se faz uma coisa com as características da pessoa. Não pode ser colocado no mercado, porque ninguém vai comprar. Está utilizando algo que só vai ser do interesse da pessoa que contratou. Quando se diz que se coloca algo no mercado (significa que qualquer pessoa pode comprar, logo incide ICMS).

            Em resumo, a discussão é, se funciona com insumo ou se, efetivamente, como está atendendo a uma necessidade de um usuário específico e só vai servir para este, se no momento que entrega não se completa a prestação de serviço e, portanto, incide ISS. O que acontece depois é um ato posterior, isolado. Esta relação termina ali (com a entrega dos cartões).

            O que o STF trouxe, foi pensar nesse processo como uma cadeia macro.

Serviço de Cartórios

            Está previsto no Item 21 da lista.

a) Imunidade.

            Alegavam que eram imunes, porque eram delegatários de um serviço público, cuja competência era do Estado. São fiscalizados pelo TJ/RJ.

            O STF entendeu que eles não gozam de imunidade. Visam o lucro, portanto, possuem capacidade contributiva, logo devem se submeter a ISS.

b) Os cartórios também sustentavam que fariam direito a uma tributação diferenciada, como se fossem autônomos ou uma sociedade uniprofissional.

            As únicas duas categorias que possuem um tratamento diferenciado com previsão na lei são os autônomos e as sociedades uniprofissionais (todos com a mesma profissão; exemplo: sociedade de advogados). Este benefício está previsto nos §§1º e 3º, do art. 9º, do Decreto-lei nº 406/68. Não está previsto na lei nova (Lei Complementar nº 116/03).

            E mais, não é qualquer autônomo ou sociedade uniprofissional que faz jus ao benefício. O próprio decreto-lei estabelece quais as profissões gozam deste benefício.

            Exige ainda que tenha uma realização pessoal do serviço; uma responsabilidade pessoal daquele serviço oferecido.

            O STJ e o STF entendem que não pode ter caráter empresarial (uma estrutura de empresa). Se tiver, perde o beneficio.

            A VANTAGEM do benefício é que seria recolhido de forma FIXA e não sobre o valor real do serviço.

            Embora não esteja presente na Lei Complementar nº 116/03, o STJ entende que esses dispositivos (§§1º e 3º, do art. 9º, do Decreto-lei nº 406/68), ainda estão em vigor, porque não foram revogados expressamente.

            A lei nova não repete o dispositivo, mas também não revogou expressamente.

            O STJ entende que não são sociedades uniprofissionais, porque a atividade não possui caráter pessoal; tem uma estrutura como se fosse uma empresa, não tem pessoalidade, não está previsto em nenhum item da lista antiga. Por isso, não teriam direito ao benefício.

Então recolhem sobre o que?

            A base de cálculo será o preço do serviço. E qual o preço do serviço prestado pelos Cartórios?

            Existe uma parcela do valor que não fica com o Cartório. É repassado ao TJ/RJ.

            O posicionamento que tem prevalecido é que a base de cálculo é o que o Cartório cobra (valor da taxa, das custas; dos emolumentos) ABATIDO do que repassa para o TJ/RJ, porque está parte que é repassada não é sérviço prestado a terceiro. É uma parcela que fica com o ente, porque é uma delegação.

c) Contra quem será cobrado o ISS? Quem é o Contribuinte?

            É o titular do cartório, como pessoa física? Ou se vai ser o Cartório como se fosse uma universalidade (como no caso do espólio).

            Tem Municípios lançando contra o Cartório, como se fosse uma universalidade. No RJ está sendo feito o lançamento contra o Oficial do Cartório, como pessoa física, porque a delegação é feita ao Oficial do Cartório.